【正文】  2008年，省教育厅七部门联合发出川教【2008】364号文件“关于做好规范教育性收费若干问题的通知”取消了农村义务教育阶段学生住宿收费。该文件的出台使得许多与乡、村小学联合投资经营学生公寓的合同无法继续履行，由此引发请求撤销合同的案件陆续出现。本文拟从一起该类型的合同纠纷谈谈情势变更原则的适用问题。
　　【案例】2004年11月4日，某乡小学因建学生公寓资金紧缺，遂与张某签订了《修建某乡小学学生公寓工程的投资合同》，合同约定了双方的投资比例、本金及利息的支付、利润的分配、经营年限等问题。其中张某投资20万元，按审计结论垫支181701.72元，经营期限15年（2005年5月1日至2019年4月30日）。学校承诺从2005年5月至2012年4月归还张某投资本金20万元，利息9万元，从2012年5月至2019年4月30日支付经营利润25万元（每年3万元，付清为止）。张某垫支的部分，学校2005年12月底前支付一半，2006年12月付清。合同签订后，张某按约缴纳了投资款并按图施工。该学生公寓竣工交付后，乡小学向住校学生收取住宿费，同时也按照约定归还了张某投资本金和利息（张某在施工中和完工后从2004年11月9日至2009年12月31日先后在乡小学处领款742907.56元）。2008年12月26日，四川省教育厅以川教【2008】364号省7厅办局联合发文，停止农村义务教育阶段住宿收费，致使张某与学校所签订的投资合同利润分配不能实现，双方发生纠纷。乡小学遂诉至法院，请求判令解除其与张某签订的《修建某乡小学学生公寓工程的投资合同》。同时张某提出反诉，请求判令某乡小学赔偿其可得利益损失25万元。
　　对于本案，主要形成了两种处理意见。第一种意见认为，本案不适用情势变更原则，双方当事人同意解除合同，可按合同法第九十七条的规定，由乡小学赔偿张某因解除合同的可得利益损失25万元。理由是某乡小学与张某签订合同后，张某按合同约定完成了缴纳投资款、垫支修建款的义务，完成了学生公寓的修建并交付使用。张某已全部履行了合同义务。川教【2008】364号文件虽取消了学生住宿收费，但学生公寓的产权属某乡小学，该房可做他用。现双方同意解除合同，对解除合同后给张某造成的可得利益损失应按照合同法第九十七条的规定予以赔偿。第二种意见认为，本案适用情势变更原则，双方同意解除投资合同是基于川教【2008】364号文件，停止了农村义务教育学生住宿收费。张某虽按投资合同约定完成了投资20万并自行垫支修建完工了该乡小学学生公寓修建任务。但乡小学也已按约向张某支付了投资本金、利息和垫支款的绝大部分。张某所主张的25万元损失，是基于签订投资合同时，双方都认为该学生公寓建成后，通过学生住校收费而可得的利润。后由于川教【2008】364号文件的颁布，致使该学生公寓不能按合同预计的以收取住宿费进行经营，属于合同订立后，因政府行政措施而客观发生的变化。该变化双方当事人在订立合同是无法预见，再继续履行将会显失公平。因此，应根据情势变更原则解除合同，由某乡小学给予张某适当的补偿。
　　【资料】情势变更原则曾一度是我国民法中的一项重要原则，在1981年的《经济合同法》中进行了明确规定，但在1993年修订《经济合同法》时又取消了该规定。新《合同法》在草案中写入该原则，但最终未得以通过。直至最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条，又再次对情势变更原则进行了规定。虽然在2009年的最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》中要求务必正确理解、谨慎适用情势变更原则。但“慎用”不等于“不用”，司法实践中，确实出现不少类似情势变更的案件，这就需要审判人员正确辨别、正确理解和适用情势变更原则。
  一、情势变更原则概述
　　（一）情势变更原则概念。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十六条对情势变更原则作出了相关规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”由此可见，所谓情势变更，是指在合同成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力将显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。
　　（二）情势变更应区别于不可抗力和商业风险。
　　不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。例如自然灾害、社会异常事件等。商业风险，是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。合同法司法解释二中强调情势的“非不可抗力”性和“不属于商业风险”性，因此在适用情势变更原则时，首先要区分相关情势是否属于不可抗力和商业风险。
　　1.情势变更与不可抗力的区别：不可抗力造成的是合同无法履行，而情势变更造成的结果并不是无法履行，而是继续履行将会显失公平；不可抗力是法定的免责事由，不履行合同无需承担责任，而情势变更并非免责事由，需要双方共担风险；情势变更需要法院酌定，而不可抗力则是法定免责条款。从客观表现上来看，二者所包含的范围有所重叠，同一事件既有可能构成情势变更，也有可能构成不可抗力，其最主要要通过结合该事件对合同的影响程度来定性。
　　2.情势变更与商业风险的区别：商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化并未达到异常的程度，而情势变更则是其合同成立基础的环境发生了异常变动；商业风险，一般推定其能有所预见，而情势变更是当事人未预见且不能预见；商业风险带来的损失从法律上看可归责于当事人，而情势变更带来的损失则不可归责于当事人。
　　二、情势变更原则的适用条件
　　情势变更原则的适用应满足以下几个条件：
　　（一）客观上应有情势变更的事实，即合同赖以存在的客观情况确实发生了变化。所谓“情势”，是指合同所依据的客观情况或存在的周围环境。所谓“变更”，是指产生了重大实质效果的变动。客观情况和环境的变化时刻存在，一般来说不会引起情势变更原则的适用，而必须要在有重大异常变动致使合同的基础丧失的条件下，才能适用情势变更。
　　（二）情势变更的发生必须是合同双方当事人在订约时无法预见的。这里所说的“预见”，我国法学界一般的理解，是指在通常的情况下当事人在正常能力范围内能够预测和估计到。因此，当事人在通常情况下应当预见而没有预见，或者在能力范围内可以预见却由于疏忽大意而没有预见，都不能构成情势变更。
　　（三）情势变更事由的出现必须是在合同订立之后、履行完毕之前。如果合同订立之前的情势，如果当事人知晓，表明其已经认识到合同基础发生了变化，且对这个变化自愿承担风险。如果缔约前当事人并不知道，则应当适用合同法有关认识错误的相关规定。如果情势变更的事由出现在合同履行完毕之后，则由于合同效力已经终止，合同法律关系因履行而归于消灭，也必然不再适用情势变更原则。
　　（四）情势变更所导致的结果是继续履行合同将会对当事人显失公平。这是情势变更原则的核心要件。情势变更原则只有在合同赖以成立的基础发生巨大变化，致使继续履行将使双方当事人的利益严重失衡时才适用。
　　那么，某乡小学与张某之间投资合同的解除是否适用情势变更原则呢？
　　首先，要区别川教【2008】364号文件的出台这一政府政策变化是否属于不可抗力或者商业风险。这里可以明显得看出文件出台导致的不是合同的根本无法履行，而是继续履行将会对学校不公平，因此不属于不可抗力。
　　比较难区分的是其与商业风险。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中指出：“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险”。张某与某乡小学签订投资合同，以收取学生住宿费用作为收益来源，其作为商业活动固有风险的应是学生生源的变动、收费标准的变化等带来的收益风险，而不是因政策变动导致合同无法再继续履行。另外，这一投资算的上极小风险，甚至是零风险的投资，不存在“高风险高收益”。若不是政策的突然变动，双方当事人仍在正常地履行着自己的合同义务，风险的出现是当事人无法预见、无法防范的，且风险的程度远远超出了正常人的合理预期。因此，也不属于商业风险。
　　再从情势变更原则的适用条件来看。第一种观点认为张某已履行完自己的义务且继续履行合同并不会造成显失公平，因此不应适用情势变更原则，而应按照合同法第九十七条进行处理，即合同解除后，学校方应赔偿张某可得利益25万元。对于这一观点笔者并不赞同，理由是：张某虽已按合同约定完成了缴纳投资款、垫支修建款的义务，完成了学生公寓的修建并交付使用。但这并不是一个建设施工合同，而是一个投资合同。张某虽完成了自己的义务，但整个投资合同并没有履行完毕，且这种未履行完毕不能归责于学校。另外，虽然学生公寓的产权归学校，学校也可将该房产另作他用，但学校作为投资的其中一方，也应有投资的利息和利润，该学生公寓的产权可看做学校投资的部分回报。并且张某也已经在学校处领取了投资本金、利息和垫支款的绝大部分。而文件出台后，双方签订合同的基础已消失，已无利润的资金来源，若继续由学校方按照合同支付可得利益给张某，不得不说对学校是十分不公平的。
　　因此，笔者倾向于第二种观点。案例中，投资合同约定的经营期限为2005年5月1日至2019年4月30日，在此期间内，2008年省教育厅七部门联合发出川教【2008】364号文件，致使该投资合同无法继续履行，合同双方想通过收取学生住宿费来获取利润的合同目的无法实现，且这一情势的变更在双方签订投资合同时是不能预见的，符合情势变更原则的适用条件，应按照情势变更原则对案件进行处理。当然，在适用情势变更解除合同时，也不能使对方当事人蒙受不合理的损害。因此可以根据公平原则，由学校给予张某适当的补偿。
　　以上只是笔者围绕具体的一件纠纷案例所做的分析。是否最终适用情势变更原则，还应按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》中所要求的，向上级人民法院请示，并由高级人民法院必要时报请最高人民法院审核。在司法实践中，情势变更的类型有很多，在确认是否适用情势变更原则时应该采取具体问题具体分析的态度，结合情势变更原则适用的条件，综合作出判断，做到正确理解、谨慎适用。
　　参考文献：
  （1）《浅谈情势变更原则》，谢倩倩，《法制与社会》2011年33期。
  （2）《情势变更原则色理论和适用》，白志潮，《太原理工大学学报》2001年第3期。
  （3）《商事裁判标准规范》，吴庆宝主编，人民法院出版社，2006年版，第34-40页。
  （4）《中国民法经济法诸问题》，梁慧星，中国法制出版社，1999年版，192页。