【正文】        摘   要:相较于一般侦查措施，秘密侦查在我国尚属新生事物。最新的刑事诉讼法修正案对秘密侦查措施进行了一些新的规定，这对于在侦查实践中规范秘密侦查措施的使用大有裨益。然而，新的刑事诉讼法修正案对于秘密侦查的规定仍有些许不足。
　　关键词:秘密侦查 程序法定原则 修正案
　　一、秘密侦查的背景
　　随着经济社会的发展，人类社会的社会化、现代化成都不断提高，直接体现社会生活的犯罪形式也逐渐由传统个人形式发展出有组织犯罪、无被害人犯罪、隐性犯罪等多种犯罪形式；另一方面，刑事程序法治发展对常规的侦查手段进行了越来越严厉的控制和监督，比如非法证据规则的确立、反对强迫自证其罪原则的认可等。面对上述矛盾，新型侦查手段如监听、窃听、定位、电子跟踪等从广泛的从军事、国家安全扩展应用到刑事侦查方面。
　　二、秘密侦查的内涵与表现形式
　　所谓秘密，是指“有所隐蔽，不让人知道的。”与秘密侦查中的“秘密”含义一致，都是强调不为相对人所知晓的状态。秘密侦查就是不为犯罪嫌疑人所知晓的侦查手段、侦查行为。
　　从国际公约和国外的立法看，秘密侦查包括监听、窃听、定位、秘密拍照、秘密录音、秘密搜查、乔装侦查行动、线人、卧底、买卖型诱惑侦查。虽然名目繁多，但这些侦查手段可以归纳为两种类型：监控型秘密侦查和欺骗型秘密侦查。监控型秘密侦查就是在与犯罪嫌疑人不进行真面接触的条件下，采取一定的手段，了解其的行踪、其与外界联系的人、事、物。欺骗性秘密侦查就是采取与犯罪嫌疑人正面接触的情况下，采取隐瞒身份的方式，了解犯罪嫌疑人的犯罪活动或者破案线索。根据上述分类，监听、窃听、定位、电子追踪等是监控型秘密侦查。诱惑侦查、卧底侦查等，欺骗性更强，是“欺骗性侦查手段”。
　　需要特别指出的是控制下支付。毒品问题已经成为一个“全球性问题”，为加强国际合作，控制下支付成为国际会议讨论的议题，1988 年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》在第一条的定义G 项中规定“控制下支付”是一种技术，即在已过或多国的主管当局知情或监视下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物、本公约表一和表二所列物质或它们的替代物质运出，通过或运入其领土，以期查明涉及本公约第三条第一款确定犯罪的人。从本质上说，控制下支付就是对毒品、违禁品的监控。虽然控制下支付与上述分类中监控型秘密侦查有所区别，前者是对物品的监控，后者是对人的监控，两者的对象有差别，但其手段都是不与犯罪嫌疑人直接接触的监控手段，应同属监控型秘密侦查。
　　三、秘密侦查与程序法定原则
　　程序法定原则是现代刑事诉讼法的基本要求，它包含两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应由法律实现明确规定；而是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据法律规定的刑事诉讼程序来进行。
　　公权力有自我膨胀的自然属性，“以程序制约权力”，法律明确授权的方位就是国家权力行使的界限，超越界限的国家权力的行使应当被禁止。在刑事诉讼程序中，法律应当对侦查、起诉、审判程序进行明确的规定，以防止执法、司法人员肆意解释法律，影响法律的确定性和必定性。更重要的是，程序法定原则在刑事诉讼领域是实现人权保障的基础。刑事诉讼是对犯罪嫌疑人基本人身财产权利予以限制甚至剥夺的法律，程序法定原则可以保证其在人身财产权方面得到公正平等的待遇。
　　秘密侦查的基本特征就是不为相对人所知晓。跟踪监视涉及个人独处权，秘密拍照涉及个人信息权、肖像权，监听、窃听则涉及个人言语自由权、通讯自由权，欺骗性秘密侦查则涉及个人自主权。我国宪法第二章明确规定了公民的基本权利。秘密侦查触及公民的宪法基本权利，须要明确的法律授权，否则基本权利不得被随意剥夺。而法律如何规定，能否体现“法律面前人人平等”，如果出现不平等，能否对不平等进行“反抗”，是否具有程序“反抗权”，能否做到让侵犯基本权利的秘密侦查行为止步于最低程度，这些都有赖于最公正的法定程序。
　　如何将秘密侦查这一侵犯私权的公权做到程序正义，是一项系统的工程。首先需要侦查人员树立程序法治的理念。我国受传统法律文化的影响，重实体，轻程序的思想极其严重，侦查人员办案的目标就是调取查清案件真实情况的一切证据，不论调取证据的程序、手段是否合法，都在所不惜。其次，以立法的方式确立刑事程序法定原则。通过立法机关制定的法律程序和制约国家刑事司法机关权力的刑事，防止权力的专横、滥用、保障公民的权力。再次，以市民社会的角度评价审视程序法律构建。法律承担着配置国家权力和公民权利的作用，做到行政权、司法权对公民权利的无害侵犯，是程序立法的内在要求。
　　四、对刑事诉讼法修正案草案“技术侦查”一节的评析
　　为完善侦查措施，强化对侦查措施的规范、制约和监督，防止滥用，2011 年刑事诉讼法修正案草案新增了“技术侦查”一节，作为第二编第二章立案、侦查和提起公诉部分的内容之一。这一修改，是程序法定原则的体现，符合国际刑事诉讼法发展趋势，但也存在如下不足。
　　1．章节名称与所包含的内容不一致。显而易见，技术侦查是秘密侦查的一部分。秘密侦查根据在侦查过程中依靠的主要力量不同，可以分为依靠人力实施的秘密侦查和依靠现代科学仪器实施的秘密侦查。修正案将本节的标题定为“技术侦查”，显然不包括依靠依靠人力实施的秘密侦查。但在第150 条又规定了特定人员实施的秘密侦查。两相矛盾，有违法律的严肃性。
　　2．技术侦查的种类不清。修正案对技术侦查或者说是秘密侦查的种类没有进行规定。由于不同的种类对公民私权利的侵犯程度不一样，证明力不一样，法律应当对技术侦查进行的分类，正如对证据进行分类一样，以有利于案件的审查、起诉。
　　3．范围、对象不清。一方面，修正案第147 条规定了适用“技术侦查措施”的案件范围，同时修正案第150 条规定在必要的时候可以由特定人员实施秘密侦查，但没有规定秘密侦查的案件范围。由于“技术侦查措施”是“特定人员实施的秘密侦查”的互不相容的概念，所以第147 条规定的范围不适用于第150 条。修正案应当将第147 条改为适用秘密侦查措施的案件范围，或者另行规定由特定人员实施秘密侦查案件的范围。
　　另一方面，修正案第147 条只是规定了适用“技术侦查措施”的案件范围，没有对具体的对象进行规定，比如跟踪监视的范围除了犯罪嫌疑人以外，是否还包括犯罪嫌疑人家属、朋友以及与所有与犯罪嫌疑人有接触的人员？
　　4．没有对启动条件进行规定。秘密侦查作为一种侦查手段，是否应当像传统侦查手段一样，应当具备一定的启动条件。对启动条件的规定，主要目的是防止选择性执法。修正案规定了重大毒品案件、重大贪污、贿赂案件等可以采取技术侦查措施，但是刑事案件并不是在立案之初变能确定是否重大，如何判断案件已由普通刑事案件转变为重大刑事案件而采取秘密侦查的时机？为防止将侦查人员有目的的一般刑事案件判断为重大刑事案件，法律应当明确规定启动条件。
　　5．对适用原则规定的不够全面。毕竟秘密侦查是一种侵犯公民基本私权利的行为，如何把握好这一侦查行为的方向影响公民对社会生活、对法律的信赖感。笔者认为，秘密侦查要确定三个原则，必要性原则、侵犯最小原则和最后手段原则。必要性原则要求只有针对一定严重程度的犯罪才允许采取秘密侦查手段，侵犯最小原则要求秘密侦查的使用必须确保使用这一手段造成的损害后果降至最低。上述两个原则，在修正案草案中有一定的体现。最后手段原则要求只有在其他侦查手段无效的情况，而只能使用秘密侦查手段才能获取相应证据的情况下才能只用这种手段。
　　6．没有规定对违法秘密侦查的行为的法律后果。有效的法律不仅要规定适用的程序，也要规定违法后果。秘密侦查的天性就是反对外来控制，而一旦滥用将损害个人、单位的人身财产权利，造成严重后果。将秘密侦查控制好，使利弊比例达到最大程度，一方面要建立有效的监控、控制机制，另一方面，要规定严格的违法追究机制。违法追究机制应当包括侦查人员或者是侦查单位的民事侵权责任、内部惩戒责任三个方面。国家赔偿法规定，对国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，有取得国家赔偿的权利。秘密侦查行为作为国家执法机关行使职务的行为，如果侵犯了公民的合法权利，理应对被害人予以国家赔偿。对于内部惩戒，应当考虑保持侦查人员的积极性，和严格防止秘密侦查行为被滥用，两个方面的因素予以规定。
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